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1、從MP3中看知識產(chǎn)權(quán)法與民法的背離 　　 摘要隨著網(wǎng)絡(luò)時代的來臨與深入，傳統(tǒng)民法在這方面已經(jīng)體現(xiàn)出保護(hù)能力的虛弱化，而知識產(chǎn)權(quán)法由于其本身的保護(hù)內(nèi)容的特殊性，在這方面越來越體現(xiàn)出其巨大的功能與潛在的能力。于是兩者相互背離的現(xiàn)象就產(chǎn)生了。這種背離現(xiàn)象背后的主要原因何在，對于知識產(chǎn)權(quán)法與民法的這種背離如何對待，是學(xué)術(shù)界不得不考慮的問題，也是本文論述的核心所在。 　　關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán)法 民法 　　 自從上海步升音樂文化傳播有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司錄音制作權(quán)侵權(quán)一案后，無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，對網(wǎng)絡(luò)信息資源的使用與下載都展開了熱烈的討論。而圍繞著mp3下載問題的法學(xué)論述，也

2、有許多。有以著作權(quán)中合理使用為核心展開的，有以網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)為根本目的加以討論的，也有以中國目前國情要求放寬網(wǎng)絡(luò)法律限制為使命的，也有以技術(shù)與侵權(quán)的界限為切入口加以辨析的。本文在這些論述的基礎(chǔ)上，提出一個較為宏大的思考，即知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的一個分支，其與民法的關(guān)系是更加接近了還是產(chǎn)生背離了。 　　一、從mp3中引發(fā)的法律思考 　　現(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)這個容納海量信息的經(jīng)營市場已深入大眾生尖。一方面，權(quán)利主張的主體、內(nèi)容、方式越來越多；另一方面，以造福網(wǎng)民而發(fā)出響亮口號的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)經(jīng)營商將技術(shù)的旗桿越舉越高，要求限制權(quán)利的呼聲越來越強(qiáng)烈。于是一個問題便自然出現(xiàn)，技術(shù)本身帶來的作品使用是技術(shù)的后果

3、還是侵權(quán)的后果？我們是否應(yīng)限制權(quán)利人對涉及技術(shù)的使用？這個問題在mp3現(xiàn)象上更為突出。對于目前互聯(lián)網(wǎng)上的mp3，能夠證明是原告的作品，能夠證明原告的作品使用后給原告的利益造成損害，給被告的經(jīng)營帶來利益，但這種后果中能否認(rèn)定被告具有過錯卻有相當(dāng)?shù)臓幷摗ocalHOST互聯(lián)網(wǎng)的核心是互聯(lián)，任何互聯(lián)網(wǎng)上的作品都不可避免被互聯(lián)，在權(quán)利不能限制技術(shù)發(fā)展的原則下，權(quán)利人一旦將作品交與互聯(lián)網(wǎng)，就應(yīng)建立保護(hù)措施，否則，互聯(lián)網(wǎng)上的權(quán)利將會面臨一定的風(fēng)險，且在可能遭遇侵權(quán)的情況下還應(yīng)履行通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)。對此，如果權(quán)利人主張侵權(quán)，使用人否認(rèn)侵權(quán)，雙方為使用的是技術(shù)還是作品本身而爭執(zhí)不下的時候，法律該何去

4、何從？ 　　實踐中，權(quán)利人同意將其作品上傳網(wǎng)站而帶來風(fēng)險和義務(wù)是一種情形，權(quán)利人不同意上傳而被無辜上傳所產(chǎn)生的后果和損失是另一種情形。此外，是否同意上傳就是同意分享？對于這個問題，從民法理論上來講，是較為容易分清的。因為從民法理論上來講，同意上傳與同意分享絕不是同一個概念。同意上傳，是一個使用權(quán)許可問題，而同意分享，是財產(chǎn)共有與分配的問題。再者，在權(quán)利人、鏈接網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站之間，至少存在權(quán)利人與鏈接網(wǎng)站、權(quán)利人與被鏈接網(wǎng)站、鏈接網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站、鏈接網(wǎng)站與網(wǎng)民、被鏈接網(wǎng)站與網(wǎng)民的交叉法律關(guān)系，技術(shù)主要針對的是鏈接網(wǎng)站對被鏈接網(wǎng)站的行為問題，權(quán)利則取決于被鏈接網(wǎng)站對網(wǎng)民的公開意思表示?；?/p>

5、這種現(xiàn)象，便引發(fā)了本文關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法與民法關(guān)系的一些疑問：第一、意思表示與知識產(chǎn)權(quán)法是走到了一起，還是走向了分裂？知識產(chǎn)權(quán)法與民法是越走越近了還是越走越遠(yuǎn)了？第二、音樂著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，其在內(nèi)容上天然地就囊括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)、支配權(quán)與請求權(quán)，這樣的內(nèi)容格式，與整個傳統(tǒng)民法的結(jié)構(gòu)與分類似乎大有出入，知識產(chǎn)權(quán)法在體系結(jié)構(gòu)上是否已背離了傳統(tǒng)的民法？第三、知識產(chǎn)權(quán)法有較強(qiáng)的國家干預(yù)性，其許多內(nèi)容與制度已屬公法規(guī)范的范疇，這對于私法自治、自我調(diào)節(jié)為主的傳統(tǒng)民法來講，是否是一種偏離？ 　　二、知識產(chǎn)權(quán)法與民法背離的表現(xiàn) 　　從意思自治上看知識產(chǎn)權(quán)與民法的背離 　　契約自由與意思自治，是近

6、代民法三大基本原則之一，是民法固有價值的體現(xiàn)，也是民法得以存在與延續(xù)的核心精神所在。其要求在私法關(guān)系中，民事主體無論是設(shè)定權(quán)利還是設(shè)定義務(wù)，都完全取決于民事主體的自由意志。契約的訂立以及所訂立的契約內(nèi)容都應(yīng)由民事主體自主決定。豍意思自治，從本質(zhì)上講，是對政府行為的一種制約，因為市民社會自其產(chǎn)生時起，就天然地要求限制國家不當(dāng)干預(yù)，在社會生活中劃出一塊私域豎。因而在社會市會里面，自我調(diào)節(jié)永遠(yuǎn)是第一位的。而這也是私法自治的精神與要求所在。 　　意思自治是這一傳統(tǒng)民法的根本特征，在知識產(chǎn)權(quán)法中卻受到了極大的限制，如非自愿許可制度、合理使用制度等。比這更為引人注目的是，在知識產(chǎn)權(quán)法上行政規(guī)范尤其

7、繁多，在權(quán)利取得、行使、保護(hù)上都充斥著公法規(guī)范的影子和行政權(quán)力的介入豏，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)之授予，得由行政機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)而取得；侵害著作權(quán)的行為人，除了向著作權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，還可能遭受行政處罰甚至是刑法上的介入。諸如此類，均是國家干預(yù)的深刻表現(xiàn)。市民社會的自我調(diào)節(jié)性，在知識產(chǎn)權(quán)法上受到了極大的限限制，民法私法自治的根本理念，在知識產(chǎn)權(quán)法上也遭遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。 　　從內(nèi)容涵蓋上看知識產(chǎn)權(quán)與民法的背離 　　在大陸法系的民法典結(jié)構(gòu)上，不管是《法國民法典》的三編式還是《德國民法典》的五編式，其在內(nèi)容上都有一個相似的特征，即人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的分離，支配權(quán)與請求權(quán)的分離。當(dāng)然，人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的

8、分離、支配權(quán)與請求權(quán)的分離，從一定意義上說，也并不是絕對的，但自此亦可以觀察到傳統(tǒng)民法在內(nèi)部結(jié)構(gòu)安排上的獨(dú)具匠心。因此，就民法典單獨(dú)的一編看，一般不會出現(xiàn)人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)、支配權(quán)與請求權(quán)混合一體的狀況豐。 　　但知識產(chǎn)權(quán)作為民法之一部，其內(nèi)容的覆蓋卻并未依上述規(guī)律。知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)容上不僅包括人身權(quán)，如著作權(quán)上的精神權(quán)利、發(fā)明權(quán)、科學(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)等，而且包括財產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)上的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等；不僅規(guī)范財產(chǎn)之歸屬，如確認(rèn)商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的取得，而且規(guī)范財產(chǎn)之流轉(zhuǎn)，如規(guī)定著作權(quán)、專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可等。可見，知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)容囊括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，支配權(quán)與請求權(quán)，并已自成一系，自有風(fēng)格，光從內(nèi)容涵

9、蓋上看，似乎已與整個傳統(tǒng)民法體系并肩而立，分庭抗禮。 　　從法律規(guī)范上看知識產(chǎn)權(quán)與民法的背離 　　既然知識產(chǎn)權(quán)法有較強(qiáng)的國家干預(yù)性，與此相適應(yīng)，知識產(chǎn)權(quán)法在法律規(guī)范上，表現(xiàn)出實體規(guī)范與程序規(guī)范、私法規(guī)范與公法規(guī)范混雜其間的局面。 　　所謂實體規(guī)范是規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范，比如《專利法》關(guān)于授予專利權(quán)的條件、專利權(quán)的實施、專利民事侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定，《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓與許可、商標(biāo)民事侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定，《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)人及其權(quán)利內(nèi)容、著作權(quán)的歸屬、著作權(quán)的許可使用與轉(zhuǎn)讓合同、著作權(quán)的民事侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定，即屬此類。 　　所謂程序規(guī)范是保證權(quán)利義務(wù)得以實現(xiàn)的法律規(guī)范，比如

10、《專利法》關(guān)于專利申請程序、專利申請的審查和批準(zhǔn)等規(guī)定，《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)注冊的申請、審查和核準(zhǔn)、注冊商標(biāo)爭議的裁定等規(guī)定，《著作權(quán)法》關(guān)于行政執(zhí)漢措施等規(guī)定，即屬此類。 　　私法規(guī)范指涉及到私人權(quán)利、私人利益的法律規(guī)范，比如《專利法》關(guān)于專利權(quán)的實施、專利民事侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定；《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓與許可、商標(biāo)民事侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定，《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)人及其權(quán)利內(nèi)容、著作權(quán)的歸屬、著作權(quán)的許可使用與轉(zhuǎn)讓合同、著作權(quán)的民事侵權(quán)責(zé)任等規(guī)定，即屬此類。私法規(guī)范與實體規(guī)范為不同角度之分類，兩者存在交叉。 公法規(guī)范指涉及到公共權(quán)力、公共利益的法律規(guī)范，比如《專利法》關(guān)于專利權(quán)申請的審查和批準(zhǔn)、專

11、利申請的復(fù)審與專利權(quán)的無效宣告、專利侵權(quán)行政責(zé)任與刑事責(zé)任等規(guī)定，《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)注冊的審查和核準(zhǔn)、注冊商標(biāo)爭議的裁定、商標(biāo)使用的管理、商標(biāo)侵權(quán)的行政責(zé)任與刑事責(zé)任等規(guī)定，《著作權(quán)法》關(guān)于行政執(zhí)法措施等規(guī)定，即屬此類。公法規(guī)范與程序規(guī)范為不同角度之分類，兩者存在交叉。 　　從上面不完全的概括中，可以看出知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法規(guī)范，比其他私法部門都廣泛、細(xì)密、復(fù)雜得多，公法規(guī)范與私法規(guī)范在知識產(chǎn)權(quán)法中幾乎各占半壁江山，而且已是唇齒相依，不容分離，基本上覆蓋了知識產(chǎn)權(quán)的取得與維持、行使與保護(hù)等各個環(huán)節(jié)和方面，將知識產(chǎn)權(quán)法的大部分領(lǐng)域置身于行政權(quán)力的統(tǒng)治之中。正是如此，知識產(chǎn)權(quán)法才與物權(quán)法、侵權(quán)

12、法、親屬、繼承法等傳統(tǒng)民法中所顯示出來的比較純粹的私法風(fēng)格、私法氣質(zhì)、私法形象大相徑庭。豑 　　三、對知識產(chǎn)權(quán)法的正確定位 　　知識產(chǎn)權(quán)法的定位問題，實際上就是知識產(chǎn)權(quán)法在整個法律體系中的地位問題。表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法是屬于獨(dú)立的法律部門還是歸屬于某個獨(dú)立的法律部門。在學(xué)術(shù)界，對于知識產(chǎn)權(quán)法的地位存在不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的組成部分，自己沒有獨(dú)立的調(diào)整對象；也有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法是一個獨(dú)立的法律部門，具有特定的調(diào)整對象；也有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法是一項綜合性的法律制度。 　　雖然本文論述了知識產(chǎn)權(quán)法與民法相背離，但這些背離只能體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的特殊法的特殊性

13、所在，不能成為否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法民法性質(zhì)的理由。因為確定一個法律部門的歸類必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，這個標(biāo)準(zhǔn)和原則應(yīng)當(dāng)包括法律性質(zhì)、調(diào)整對象和調(diào)整方法。知識產(chǎn)權(quán)法是否獨(dú)立的法律部門，同樣必須根據(jù)其法律性質(zhì)、調(diào)整對象和調(diào)整方法并結(jié)合其主導(dǎo)因素予以綜合分析。 　　第一，從本質(zhì)屬性看，知識產(chǎn)權(quán)法是私法而非公法。知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，主要體現(xiàn)為它是平等主體的公民、法人及公民和法人之間因智力成果而產(chǎn)生的權(quán)利，其主體地位、客體和內(nèi)容具備了民事法律關(guān)系的最根本特征。平等、公平、自愿、等價有償、誠實信用原則同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系。 　　第二，從調(diào)整對象看，知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的最主要對象是民事關(guān)系。這里的民事關(guān)

14、系主要指平等民事主體之間就知識產(chǎn)權(quán)的享有、行使、轉(zhuǎn)讓或許可，以及侵害與保護(hù)而形成的社會關(guān)系。無論從質(zhì)上或量上看，民事關(guān)系都是知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的最主要、最大量也是最核心的社會關(guān)系，屬于主導(dǎo)地位；而行政關(guān)系與經(jīng)濟(jì)關(guān)系等都只是其中的補(bǔ)充部分，處于次要地位。 　　第三，從調(diào)整方法看，民法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)處于主導(dǎo)地位。由于知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的對象主要是民事關(guān)系，因此，對違反知識產(chǎn)權(quán)法的行為主要采用民法的保護(hù)方法，即通過追究民事責(zé)任的方式調(diào)整與其相關(guān)的社會關(guān)系。 　　由上述三點(diǎn)可知，從本質(zhì)屬性看，知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)法是私法；從調(diào)整對象看，主要是民事關(guān)系；從調(diào)整方法看，也是以民法保護(hù)為主導(dǎo)。

15、因此，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)該歸入民法。 　　知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的重要組成部分。但正如本文前面所論述的，知識產(chǎn)權(quán)法的的確確與傳統(tǒng)民法存在一定程度的背離。因而知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系屬于較為特殊的民事法律關(guān)系，這種特殊性主要是在智力成果與有形物的比較中呈現(xiàn)的，僅僅局限于文章上面所論述的三個方面，是相對于作為一般法的民法而言的特殊，并不能用來否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的民法性質(zhì)。 　　至于目前學(xué)術(shù)界討論地較為熱烈的話題即是將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典還是以單行法律法規(guī)的形式繼續(xù)存在，筆者中不加以論述。一者是因為其不是本文討論的話題，二者則是因為筆者認(rèn)同李穎怡老師的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，無論是將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典還是以單行法律法規(guī)的

16、形式存在，都只是一個立法技術(shù)與法律習(xí)慣方面的問題豒，對知識產(chǎn)權(quán)法的正確定位問題并不構(gòu)成影響。 　　 　　注釋： 　　豍董安生．民事法律行為．北京：中國人民大學(xué)出版社．2002．43． 　　豎李開國．中國民法學(xué)．北京：法律出版社．2002．37． 　　豏陶鑫良．知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社．2006．36． 　　豐鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)論．北京：法律出版社．2003．47． 　　豑王明鎖．知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)．河南：鄭州大學(xué)出版社．2004．19． 　　豒李穎怡．知識產(chǎn)權(quán)法．廣東：中山大學(xué)出版社．2002．17