合同法律風(fēng)險管理理念與實務(wù),中華全國律協(xié)經(jīng)濟專業(yè)委員會吳江水一級律師法律風(fēng)險管理網(wǎng)www.legal-2011年5月9日人民大學(xué)律師學(xué)院,www.legal-,一、合同管理的法律風(fēng)險視角二、走出合同管理的誤區(qū)三、合同文本類法律風(fēng)險管理四、合同行為類法律風(fēng)險管理,目錄,www.legal-,01,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,2008年：合同訴訟328萬件，占民事訴訟總量54.91%。民事訴訟共計5,973,119件，每工作日收案2.4萬件。,1.1超過半數(shù)的訴訟是合同訴訟,www.legal-,02,1.2合同訴訟焦點大多并不高深：未能注意相關(guān)證據(jù)的保留合同某一條款約定不明合同圖章管理不嚴合同履行缺乏監(jiān)管未能及時行使法定權(quán)利權(quán)利行使不符合法律規(guī)定,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,www.legal-,03,1.3令人困惑的合同管理：企業(yè)的經(jīng)營活動始于合同、終于合同，所有的相關(guān)管理活動都是合同管理。應(yīng)該由什么部門、什么人來管企業(yè)合同？合同管理究竟要管些什么？如何保證合同管理的質(zhì)量？如何保證合同管理的效率？合同法律風(fēng)險管理能夠帶來什么？,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,04,法律風(fēng)險典型情況舉例：,監(jiān)管盲區(qū),一、合同管理的法律風(fēng)險視角,www.legal-,05,1.4從法律風(fēng)險角度理解合同事務(wù)：合同內(nèi)容或簽訂及履行中的作為或不作為，都有可能使企業(yè)因違反法律規(guī)定、違約、未充分行使法定權(quán)利，而使合法利益受到不利影響。這種可能性，就是合同法律風(fēng)險。合同法律風(fēng)險，是企業(yè)最頻繁面臨的法律風(fēng)險。,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,www.legal-,06,1.5合同法律風(fēng)險后果及分析方法：法律風(fēng)險后果:民事、刑事責(zé)任、行政處罰、權(quán)益喪失產(chǎn)生法律風(fēng)險原因：文本、制度、流程、執(zhí)行法律風(fēng)險分析方法:主體不同主體承擔(dān)不同法律責(zé)任行為經(jīng)營、管理、上市等行為環(huán)境法律規(guī)定、執(zhí)法環(huán)境、觀念等,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,www.legal-,07,法律風(fēng)險因素,法律風(fēng)險,優(yōu)秀的方案可直接規(guī)避風(fēng)險,作為或不作為，法律風(fēng)險構(gòu)成,風(fēng)險事件出現(xiàn),具體事件觸發(fā)，不利后果臨近,風(fēng)險風(fēng)險后果,最高、最難控制的風(fēng)險法律成本,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,1.6合同法律風(fēng)險管理的階段與成本：,08,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,“法律風(fēng)險管理魔方”將法律事務(wù)管理融入企業(yè)經(jīng)營管理。,1.7法律風(fēng)險管理立方圖：,www.legal-,09,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,1.8國內(nèi)的風(fēng)險管理二六年六月六日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布并實施中央企業(yè)全面風(fēng)險指引。企業(yè)風(fēng)險，指未來的不確定性對企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)營目標的影響。分為戰(zhàn)略風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營風(fēng)險、法律風(fēng)險五大風(fēng)險。,www.legal-,10,1.9合同法律風(fēng)險管理的目標：充分利用法律資源，實現(xiàn)法律利益最大化、法律風(fēng)險最小化。對外：以法律手段實現(xiàn)機會的最大化利用更為安全地取得利益對內(nèi)：協(xié)助企業(yè)建立穩(wěn)定、高效、安全的工作秩序防范或控制法律風(fēng)險,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,www.legal-,11,1.10合同法律風(fēng)險管理做什么？收集信息收集企業(yè)制度、流程、文本、案例、問題分析信息分析現(xiàn)有問題及潛在問題以及成因設(shè)計解決方案為企業(yè)量身定做或優(yōu)化制度、流程、文本實現(xiàn)聯(lián)動實現(xiàn)新的制度、流程、文本的聯(lián)動,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,www.legal-,12,1.11合同法律風(fēng)險管理的內(nèi)容分類合同內(nèi)容法律風(fēng)險以合同中的法律安排和內(nèi)容完善為主合同管理制度、流程問題制度或問題流程批量產(chǎn)生問題合同行為法律風(fēng)險針對各類合同行為采取應(yīng)對措施合同法律風(fēng)險管理的目標：效率和質(zhì)量，以事先干預(yù)避免損失,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,www.legal-,13,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,1.12合同法律風(fēng)險管理的工作成果管理制度的完善合同相關(guān)的企業(yè)基本制度、企業(yè)管理制度、技術(shù)規(guī)范、業(yè)務(wù)規(guī)范、個人行為規(guī)范操作流程的完善合同決策流程、審批流程、操作流程文本體系的完善標準合同文本體系合同法律風(fēng)險管理體系,www.legal-,14,總結(jié)：任何資源都是有限的，無論是有形資源還是交易機會等非物質(zhì)資源，都必須最大化利用。合同或合同管理中排除任何小的缺陷，都有可能避免企業(yè)的重大損失。合同法律風(fēng)險管理是將合同法律事務(wù)處理與融入企業(yè)管理，提高效率和安全性。,一、合同管理的法律風(fēng)險視角,www.legal-,15,2.1合同事務(wù)主要并非法律事務(wù)簽訂及履行合同首先是經(jīng)濟行為簽訂及履行合同是為了達到交易目的、實現(xiàn)交易利益，從商務(wù)角度安排交易內(nèi)容和程序。法律只是確保交易目的和利益的輔助手段在合同事務(wù)中預(yù)埋法律手段，只是為使交易目的和交易利益得到法律保護，并建立合同行為的基本規(guī)則和秩序。,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,16,二、走出合同管理的誤區(qū),2.2合同管理不僅僅是審查、蓋章、歸檔企業(yè)的經(jīng)營活動始于合同、終于合同，所有相關(guān)活動都是合同管理內(nèi)容。如何保證合同管理的質(zhì)量、效率？合同管理有哪些體制漏洞？企業(yè)有無合同履行狀況管理？,www.legal-,17,2.3合同法律問題合同法問題：全國人大法律（包括合同法）立法解釋、司法解釋（包括其他法解釋）國務(wù)院行政法規(guī)（判斷有效無效的底線）部門規(guī)章地方法規(guī)、地方政府規(guī)章合同需要法律調(diào)研，以保證質(zhì)量！,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,18,2.4合同工作不是簡章地“守法”企業(yè)：經(jīng)濟性思維逐利立場有多少利益、代價如何？法官：裁判員思維中間立場有效無效、是非曲直？法務(wù)：運動員思維傾向性、反向思考最大限度利用規(guī)則，維護委托人利益優(yōu)秀裁判員優(yōu)秀運動員,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,19,2.合同工作重心合同條款本身合同的交易目的、交易利益？交易模式是否合適、便于操作？合同行為是否存在隱患？法律安排是否足以維護利益、安全？無法實現(xiàn)交易目的，再完美的合同也是廢品！,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,20,2.6沒有約定就沒有更多權(quán)利法律不足以全面保護合同當事人的合同權(quán)利，必需“個性化”地約定具體事項。法律存在大量的灰色地帶，需要以約定確定合法權(quán)益、繞開灰色在帶。對于政策擦邊球，必須以合適的商務(wù)模式安排和法律安排使其合法化。沒有約定，就沒有明確的違約責(zé)任。,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,21,2.7沒有證據(jù)就沒有“事實”“以事實為依據(jù)”是指能夠以有效證據(jù)證明的法律事實，而非客觀事實。證據(jù)事實是確定各方責(zé)任，并進而追究過錯方責(zé)任的依據(jù)。合同事務(wù)中的證據(jù)以多種形式存在，并非合同簽訂后就萬事大吉。,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,22,2.8合同工作并非只是使用模板對于合同文本：合同并非越長越好表述效率與工作效率合同并非越復(fù)雜越好合同需求的不同層面模板并不萬能：未經(jīng)調(diào)研的模板往往脫離實際任何模板都有“保質(zhì)期”模板的制訂需要具體部門提供需求,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,23,2.9合同是否“公平”最終取決于交易地位優(yōu)勢地位掌握的資源更為稀缺劣勢地位交易的愿望更迫切甚至別無選擇交易地位的意義：爭奪交易利益時間、價格、風(fēng)險轉(zhuǎn)移等爭奪交易安全交易安全同樣體現(xiàn)價值爭奪主動權(quán)準入門檻、退出機制合同是理想與現(xiàn)實之間的妥協(xié),二、走出合同管理的誤區(qū),24,2.10質(zhì)量與效率需要工作方法保障文檔管理：文檔的自動保存時間、目錄與鏈接文檔的文件夾和文件名文檔的屬性和尾綴文檔的批注與修訂文檔發(fā)送：轉(zhuǎn)換為PDF文本文本比對、不同版本的保存,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,25,2.11合同內(nèi)容并不僅限于合同合同的正式及非正式附件：正式附件要在合同中注明隱含附件產(chǎn)品說明書、質(zhì)量保證書、介紹等合同簽訂后的內(nèi)容：雙方對合同內(nèi)容的變更雙方對合同內(nèi)容的補充對于合同的解除簽訂后的要約與承諾,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,26,2.12合同爭議無法全靠律師合同文本應(yīng)該解決的問題：圍繞交易目的設(shè)定交易內(nèi)容、交易程序細節(jié)根據(jù)可能發(fā)生的情況設(shè)定違約標準及責(zé)任合同管理應(yīng)該解決的問題：雙方的約定書面化書面的約定正式化正式的約定證據(jù)化,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,27,總結(jié)：合同首先是種經(jīng)濟行為，法律人的介入只是使合同利益能夠最大限度地得到法律保護。合同管理并非法律部門所能單獨完成，必須由各個部門各司其職分工配合。當前的合同管理，還有很大的提升空間。,二、走出合同管理的誤區(qū),www.legal-,28,3.1不同層面需要不同的文本業(yè)務(wù)層面僅有合同正常履行必備條款商務(wù)層面滿足常規(guī)商業(yè)活動需求專業(yè)層面細分合同內(nèi)容、解決常見問題專家層面商務(wù)及法律事務(wù)的有機結(jié)合除了交易地位外，合同水平需要與企業(yè)管理能力、員工素質(zhì)相適應(yīng)。,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,29,3.2合同文本的核心是交易目的：交易目的進行交易的真正動機合同目的合同中反映出來的交易目的合同目的的意義：解釋合同明確不明事項判定責(zé)任按有利于實現(xiàn)合同目的可得利益簽訂合同時能夠預(yù)見,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,30,3.3合同的四個基本功能：鎖定交易平臺、鎖定交易內(nèi)容鎖定交易方式、鎖定問題處理合同是：雙方利益博弈的平衡點作為意思自治的證據(jù)承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù),三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,31,3.4合同基本條款的常見問題：當事人及其住所交易平臺及附隨義務(wù)履行合同標的交易什么？表面的與內(nèi)在的數(shù)量與價款或報酬數(shù)、量、計算標準標的質(zhì)量與價相關(guān)、“國標”并非最優(yōu)履行期限及方式怎么交易更實用？,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,32,3.4合同基本條款的常見問題結(jié)算期限與方式結(jié)算的前提？付錢合同？檢驗方法分清清點與質(zhì)量驗收違約責(zé)任有意義的與無意義的約定爭議解決方法問題處理模塊交易目的如何表述？,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,33,3.5合同內(nèi)在質(zhì)量的五個方面：主體資格的合格性簽訂及履行合同的資格約定內(nèi)容的合法性實體內(nèi)容及表述合法合同條款的實用性基本條款外的實用條款權(quán)利義務(wù)的明確性明確、可識別的義務(wù)交易目的的滿足性充分實現(xiàn)交易目的條款,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,34,3.6合同外在質(zhì)量的五個方面：結(jié)構(gòu)體系的清晰度清晰的結(jié)構(gòu)框架是基礎(chǔ)功能模塊的完備度模塊完備避免大的缺陷整體思維的嚴謹度環(huán)環(huán)相扣、滴水不漏語言表達的精確度只能按預(yù)想去理解執(zhí)行版面安排的美觀度體現(xiàn)工作作風(fēng)與形象,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,35,3.7合同中的法律風(fēng)險防控措施提升交易安全的措施：主義務(wù)的后履行、階段性義務(wù)的后履行擔(dān)保、違約金、盡職調(diào)查避免責(zé)任過大的措施：分割標的以分散風(fēng)險限定違約責(zé)任以分散風(fēng)險設(shè)定退出機制,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,36,3.8最大限度地使用約定權(quán),三、合同文本類法律風(fēng)險管理,以直接約定代替交易習(xí)慣：在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；當事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。交易習(xí)慣由提出主張的一方承擔(dān)舉證責(zé)任以合同義務(wù)替代附隨義務(wù)：主合同義務(wù)、從合同義務(wù)、附隨義務(wù),www.legal-,37,3.9高效的企業(yè)合同文本管理方法以專業(yè)的方式設(shè)計或調(diào)整合同：法律環(huán)境調(diào)研、常見問題的解決重點在于解決法律盲區(qū)權(quán)利義務(wù)有效的合同文本管理：合同文本的標準化、體系化、無關(guān)化合同文本結(jié)構(gòu)化、模塊化、秩序化、無關(guān)化,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,38,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,3.10履行特殊法定義務(wù)（格式合同6）：提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明。采取合理的方式提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。,www.legal-,39,3.11無名合同的法律適用法律適用規(guī)則其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。分則或其他法律無明文規(guī)定的合同，適用總則規(guī)定并可參照分則或其他法律最相類似的規(guī)定。法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,40,3.12合同條款中可能需要增加的內(nèi)容指定聯(lián)系人問題：以明確的、指定聯(lián)系人的指令，避免責(zé)任不清簽約資格條款問題：約定對方在簽訂及履行合同的資格方面的責(zé)任界定各方責(zé)任范圍：權(quán)利義務(wù)的時間范圍權(quán)利義務(wù)的地域、當事人范圍,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,www.legal-,41,三、合同文本類法律風(fēng)險管理,總結(jié)：合同文本法律風(fēng)險管理的核心，是圍繞交易目的和交易環(huán)境，對交易進行商務(wù)及法律上的安排。合同文本的最終形態(tài)，不僅取決于行業(yè)特征和交易內(nèi)容，還取決于交易地位。未能將經(jīng)常使用的交易文本標準化、系列化，合同管理的效率就無從談起。,www.legal-,42,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,4.1合同行為法律風(fēng)險管理的空白除了文本管理之外，與合同簽訂、履行有關(guān)的大量行為同樣需要管理，而且更需管理。供應(yīng)商選擇審核資格、確定規(guī)則（框架合同）分銷商管理規(guī)范分銷行為、確保資金安全自身行為管理充分利用權(quán)利、避免法律風(fēng)險合同管理的相關(guān)制度、流程,www.legal-,43,4.2合同生效前的法律風(fēng)險管理,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,對于合同成立及生效的控制要約與承諾、成立與生效附生效條件或解除條件的合同附生效期限或終止期限的合同需依法批準、登記生效的合同以實際履行為生效的合同以確認書方式成立的合同（C33）,www.legal-,44,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,通過要約、承諾控制管轄地點：“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定?！?4.2合同生效前的法律風(fēng)險管理,www.legal-,45,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,慎對締約過失責(zé)任：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為。泄露或者不正當?shù)厥褂糜喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密,4.2合同生效前的法律風(fēng)險管理,www.legal-,46,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,4.2合同生效前的法律風(fēng)險管理效力待定合同的撤銷與追認（11、12）：追認的意思表示到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已開始履行合同義務(wù)，視為對合同的追認。相對人可催告法定代理人在一個月內(nèi)追認合同善意相對人在合同被追認之前有權(quán)撤銷合同，撤銷以通知的方式作出。,www.legal-,47,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,4.3合同生效后的法律風(fēng)險管理抗辯權(quán)：同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,www.legal-,48,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,4.3合同生效后的法律風(fēng)險管理履行中的代位權(quán)（C73、11）：債權(quán)人可向法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)：債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，損害債權(quán)人利益；債務(wù)人的債權(quán)已到期；債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身。,www.legal-,49,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,4.3合同生效后的法律風(fēng)險管理履行中的撤銷權(quán)（C74、26）：債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)且受讓人知道該情形的，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求法院撤銷債務(wù)人的行為。債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔(dān)。,www.legal-,50,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,注：行使撤銷權(quán)的不合理價格（19）：轉(zhuǎn)讓價達不到交易時交易地指導(dǎo)價或者市場價百分之七十，或轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十。債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。,www.legal-,51,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,4.4合同的解除：合同解除為七種權(quán)利義務(wù)終止方式之一。分為約定解除(C93)、法定解除（C94）。解除權(quán)消滅：法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。,www.legal-,52,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,注：分則中對解除權(quán)的規(guī)定（C94）：標的為數(shù)物，對一物或數(shù)物的解除（C165）分批交付標的物，對該批、該批及其后各批、全部各批標的物的解除（C166）分期付款未付價款達到全部價款五分之一，出賣人可要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費（C167）,www.legal-,53,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,注：對解除提出異議的期限（24）：當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。,www.legal-,54,注：情勢變更時的解除26,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,合同成立后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見、非不可抗力造成的不屬商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求變更或者解除的，人民法院應(yīng)根據(jù)公平原則并結(jié)合案件實際情況確定是否變更或者解除。由法院認定，不如在合同中約定！,www.legal-,55,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,4.5拓寬解決合同爭議的視野無名合同問題-總則、分則、買賣合同合同法與侵權(quán)法的競合-以侵權(quán)起訴還是以違約起訴？合同事務(wù)的綜合處理-從合同之訴到公司法、破產(chǎn)法,www.legal-,56,總結(jié)：合同法律風(fēng)險管理建立在企業(yè)合同管理之上，以避免糾紛、融入企業(yè)管理的方式，提高企業(yè)合同管理的效率和質(zhì)量。對交易安全的控制，通常有分散風(fēng)險、后履行等方式，企業(yè)的交易地位因此而非常重要。,四、合同行為類法律風(fēng)險管理,www.legal-,www.legal-,謝謝！法律風(fēng)險管理網(wǎng)www.legal-天冊（上海）律師事務(wù)所吳江水律師solothinker1880218060013957190066,