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1、政治哲學(xué)論文-憲法是關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則關(guān)鍵詞：主權(quán)、真實(shí)規(guī)則、憲法社會(huì)發(fā)展頻繁向陳舊政制發(fā)難。舊憲法學(xué)無法有效回應(yīng)重大現(xiàn)實(shí)難題。矗立于理想和現(xiàn)實(shí)的鴻溝兩岸，面對(duì)生動(dòng)和復(fù)雜的社會(huì)政經(jīng)現(xiàn)象，憲法學(xué)者深感命根被撕裂的痛苦和焦灼，心智之枯竭暴露無遺：因?yàn)樗麩o法解釋現(xiàn)實(shí)，不知身處何地，所以他伸張的理想總難免盲目荒誕，他展示的道路總難免誤入歧途。危機(jī)引發(fā)思考，它強(qiáng)迫人回訪看似簡單而淺薄的問題：憲法是什么？知識(shí)、思想和信仰的歷史，從來都是的智者或英雄的杰作。在每門學(xué)科的創(chuàng)造和巔峰期，都有巨人的身影，他們是時(shí)代精神的象征，是歷史智慧的傳承者，是未來思想的開路人。智識(shí)的進(jìn)步，首先是對(duì)經(jīng)典的解讀和領(lǐng)悟，而后是對(duì)它

2、的繼承和超越?！皩W(xué)，覺也，效也。后覺習(xí)效先覺之所為謂之學(xué)?！焙笥X習(xí)效先覺，不能不誦讀先覺之著述，這叫讀經(jīng)。本文對(duì)憲法概念的追問，即從憲法經(jīng)典的解讀開始。憲法的法律研究導(dǎo)論（以下簡稱憲法導(dǎo)論）是憲法學(xué)經(jīng)典，它奠定了戴西的現(xiàn)代憲法學(xué)之巨擘的地位。今天，翻閱雷賓南君百年前翻譯的英憲精義，摩挲那如被淚水浸濕之信箋般紅黃而脆弱的書頁，注目陳舊而迷糊的字跡，我感受了中國憲法學(xué)對(duì)經(jīng)典的輕忽和麻木，我也明白中國憲法學(xué)百年荒涼的因緣；陪伴這百年荒涼的，是中國憲政的百年悲愴。憲法導(dǎo)論開篇是“憲法的真性質(zhì)”，旨在回答“憲法是什么”的問題，戴西把它作為“全書綱領(lǐng)”。筆者試圖進(jìn)入該部分的著述，尋繹和提煉憲法的概念。為避

3、免把戴西的憲法觀看作若干僵硬的教條，我不得不進(jìn)入他的法學(xué)傳承，發(fā)掘支撐戴西憲法觀的法哲學(xué)基礎(chǔ)。戴西的憲法學(xué)承繼了邊沁和奧斯丁的古典分析法學(xué)傳統(tǒng)。戴西一貫堅(jiān)守邊沁主義，自稱是“年邁、固執(zhí)、無悔的邊沁信徒”；他把邊沁認(rèn)作“第一位且是最偉大的法律哲學(xué)家?！绷硗?，戴西也很崇拜奧斯丁。他曾說：“一提到奧斯丁的名字，我就無法抑制的內(nèi)心中最崇高的尊敬，對(duì)他的貢獻(xiàn)，無論給予多么高的評(píng)價(jià)都不會(huì)過分?！痹凇叭珪V領(lǐng)”即“憲法的真性質(zhì)”中，對(duì)憲法概念的解答，是以對(duì)憲法學(xué)者的定位為前提的。戴西首先把憲法學(xué)者界定為（主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的）真相的解釋者；然后，以此為前提，他把憲法界定為“關(guān)于主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的規(guī)則”。本文也

4、因此分兩部分。第一部分考究戴西對(duì)憲法學(xué)者的職責(zé)的界定；第二部分考究以上述界定為準(zhǔn)據(jù)的憲法學(xué)者（即戴西）對(duì)“憲法的概念”的解答。前者著重強(qiáng)調(diào)“關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”的“真實(shí)”，后者著重強(qiáng)調(diào)“關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”的“規(guī)則”。關(guān)于“真實(shí)”和“主權(quán)”，筆者在此采取通俗和常識(shí)的理解，“真實(shí)”即真相或符合事實(shí)。主權(quán)即國家的最高或最主要的權(quán)力。“關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”即關(guān)于國家最高權(quán)力之構(gòu)成和運(yùn)作的真相的規(guī)則。一、憲法學(xué)者是主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的真相的解釋者憲法教科書通常會(huì)在開篇首先提出“憲法是什么”的問題，然后便給出作者的回答。戴西則完全不同。憲法導(dǎo)論的“全書綱領(lǐng)”雖直接名曰“憲法的真性質(zhì)”，然而，在“全書綱領(lǐng)”

5、的35頁的篇幅內(nèi)，戴西只是在第22頁末尾和23頁開頭才提出，“最好來深入探求我賦予憲法一詞的準(zhǔn)確意義”。此前約63%（22/35）的篇幅，完全是圍繞著“憲法學(xué)者該當(dāng)何為”展開的；令他斤斤計(jì)較并孜孜以求的首要問題是：憲法學(xué)者的職責(zé)是什么。依照所謂的學(xué)術(shù)和論文規(guī)范，這顯然是蹩腳的跑題。這種別具一格的“反規(guī)范”的探求路徑雖有些突兀，但也不難理解，這里有著非常堅(jiān)硬的現(xiàn)實(shí)邏輯：正是你的身份，決定著你的言說。俗話說，屁股指揮腦袋，正是這個(gè)道理。熱情的護(hù)憲（成文）派的概念，自然與激烈的批判者有異。同樣，解釋者也自有他的憲法概念。找到恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?，顯然是給出恰當(dāng)?shù)膽椃ǘx的前提。為討論的方便，我暫時(shí)先把戴西的憲

6、法定義擺出來：憲法是關(guān)于主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的真實(shí)規(guī)則。戴西所規(guī)定的憲法學(xué)者的職責(zé)是解釋主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的真相。這里主要解讀其中兩個(gè)方面：第一，憲法學(xué)者是解釋者；第二，解釋什么？真相！關(guān)于憲法的定義，后文會(huì)詳細(xì)討論。（一）憲法學(xué)者應(yīng)該是解釋者我國憲法學(xué)者可粗略分成兩種：一是熱情的護(hù)憲派，二是激烈的批判派。這兩者都可說是評(píng)論者。其實(shí)，各國都有這種現(xiàn)象。英國人伯克和哈廉（Hallam）也毫無保留地歌頌英國憲法。他們信仰憲法，一如信仰宗教，不但自己對(duì)憲法不敢有絲毫懷疑，而且他人一旦倡言改制，他們便深惡痛絕。戴西把這種做法稱作古代人的憲法觀，并以“狂熱崇拜”（fanaticaladoration）名之。他

7、如是說道：當(dāng)代人必然且必須以區(qū)別于1791和1818年之情緒的精神，來看待憲法。當(dāng)前，選憲法課的學(xué)生，既不是為批評(píng)憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法。以講憲法為職責(zé)的教授，必須自覺：他的使命既不應(yīng)是充當(dāng)批評(píng)家，也不應(yīng)是辯護(hù)士，更不能是歌德者，而只應(yīng)是解釋者；他的義務(wù)不是攻擊憲法，不是辯護(hù)憲法，而只是解釋它的法律。憲法學(xué)者首先是解釋者，他的職責(zé)是向?qū)W生告知實(shí)在憲法的真相，法學(xué)必須從“知”或“理解”開始，而不能從“信”或“恨”開始。正如戴西批評(píng)伯克和哈廉，邊沁也曾猛烈而決絕地批評(píng)布萊克斯通。他說道：對(duì)法律的主題發(fā)表意見的人可分為兩類：解釋者（Expositor）和評(píng)論者(Censor)。解釋

8、者的任務(wù)是向我們說明他所識(shí)別的法律是什么；評(píng)論者的任務(wù)是向我們?cè)u(píng)述他所認(rèn)為的法律應(yīng)當(dāng)是什么。因此，前者主要是敘述或研究事實(shí)；而后者則是討論理由。解釋者之范圍內(nèi)涉及的思維官能只是了解、記憶和判斷；而對(duì)后者，由于評(píng)論總牽涉對(duì)被評(píng)論事物的愛憎感情，故評(píng)論者要和感情打交道。解釋者要說明的是，立法者和他手下的法官過去已經(jīng)做了什么；而評(píng)論者則建議說，立法者將來應(yīng)當(dāng)做些什么?！彪m然布萊克斯通“宣稱的目標(biāo)是向我們解釋英格蘭過去的法律是什么”，但“只有后者（評(píng)論）在他履行的職責(zé)范圍內(nèi)”。邊沁接著說道：一方面看，某人若不分黑白，粗率指責(zé)現(xiàn)狀，這就會(huì)使他受人鄙視。另一方面看，當(dāng)權(quán)者之工作的頑固或腐化的維護(hù)者，將以某

9、種方式對(duì)自己所支持的權(quán)力濫用負(fù)有罪責(zé)。如果他躲閃著用強(qiáng)詞奪理的大話，圖謀維護(hù)自己不能或不敢辯護(hù)之物，使之免受責(zé)備，或向人推薦它，他就更負(fù)有罪責(zé)了。某人若只按他認(rèn)為的那樣，描述制度是什么，而不再述說該制度值得享有的贊揚(yáng)，顯然，他就不應(yīng)當(dāng)分擔(dān)任何責(zé)難（也無人會(huì)認(rèn)為，他應(yīng)當(dāng)如此）。如邊沁所言，在未理解之狀況下的“指責(zé)”或“辯護(hù)”，必然流于“粗率”或“腐化”，都必然卷入作者卑劣的學(xué)問人格，故而負(fù)有“罪責(zé)”；另外如戴西所言，“選憲法課的學(xué)生，既不是為批評(píng)憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法?！被谶@兩層理由，憲法學(xué)者必須首先是解釋者，這又必然要求憲法學(xué)者區(qū)分解釋者和評(píng)論者的雙重身份，“由于評(píng)論總牽涉

10、對(duì)被評(píng)論事物的喜歡與不喜歡的感情，故評(píng)論者要和感情打交道?！薄袄斫庵啪吆托撵`之感情間有極密切的聯(lián)系。”感情則會(huì)妨礙理智，因此，粗率的評(píng)論者不能準(zhǔn)確理解事物之本然：基于上述原因，不久前，我就計(jì)劃指出某些本書的最嚴(yán)重缺點(diǎn)，尤其是這重大而根本的缺點(diǎn)，即憎惡改革；或者說，我計(jì)劃指出和表明在我看來的充斥全書的普遍的不準(zhǔn)確和混淆之處。因?yàn)椋_實(shí)，這種狹隘的憎惡感情，本身就足以造成模糊和歪曲推理的總傾向，從它之中，不可能獲得任何清晰和純正的知識(shí)。為免負(fù)罪責(zé)，為滿足學(xué)生的要求，為獲得清晰和純正的知識(shí)，憲法學(xué)者首先應(yīng)該是解釋者，并區(qū)別于評(píng)論者。人類當(dāng)然不能滿足于既存的法制，而要追求更美好的理想。“制度不受批判

11、就永遠(yuǎn)無法改進(jìn)”。然而，若不知道現(xiàn)實(shí)制度為何物，批判和贊揚(yáng)必將盲目無的。盡管邊沁首先是嚴(yán)格的法學(xué)家，但是其目標(biāo)卻是成為立法學(xué)家：他問道：“我是否對(duì)某些事有天才？我能貢獻(xiàn)什么？”這是他向自己提出的第一個(gè)問題。接著就來了另一個(gè)問題：“在所有的世俗追求中，什么是最重要的？”愛爾維修（Helvetius）的回答是“立法”?！拔矣辛⒎ǖ奶觳艈?？”這是他一再向自己提出的問題。他翻來覆去地想它。他在其自然性情和后天習(xí)慣中搜尋他能發(fā)現(xiàn)的每項(xiàng)征兆?！拔艺嬗辛⒎ㄌ觳艈?？我給出了答案，恐懼而顫抖地說：是。”對(duì)邊沁來說，把解釋者和評(píng)論者的角色分開，區(qū)別實(shí)然法和應(yīng)然法，有非常實(shí)際的意義：此即，使實(shí)然法符合應(yīng)然法?！敖忉?/p>

12、者是評(píng)論者的仆人，反過來又是立法者的顧問”。然而,要成為評(píng)論者或曰立法者，首先必須成為解釋者。邊沁的法學(xué)概念是較寬泛的，它包括了解釋的嚴(yán)格法學(xué)和評(píng)論的立法科學(xué)。19世紀(jì)后半期英國法學(xué)，受到“把所有知識(shí)納入科學(xué)框架內(nèi)”之思潮的沖擊，自覺擱置了對(duì)改革和“應(yīng)然法”的關(guān)注，把立法科學(xué)單列為區(qū)別于嚴(yán)格法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科。分析法學(xué)也著力于法律術(shù)語的解釋，而無暇他顧。另外，法律究竟是否值得做學(xué)術(shù)的研究？能否成為大學(xué)教育的主題？這個(gè)問題也使法學(xué)者承擔(dān)較大的社會(huì)和政治壓力。由于以功利原理為基礎(chǔ)的立法科學(xué)，屬倫理學(xué)的范疇，很難有確定的答案，很難對(duì)法律工作者有幫助（或許對(duì)議員有用），也就遭到法學(xué)者的冷漠：對(duì)大學(xué)法科的學(xué)

13、生和具體的實(shí)踐工作者而言，法律主要是提供金飯碗的職業(yè)，他關(guān)心的是如何獲取并應(yīng)用作為知識(shí)和技藝的法律本身，而不是對(duì)“法律應(yīng)該是什么”品頭論足。基于上述社會(huì)情勢(shì)，奧斯丁限縮了研究對(duì)象：法學(xué)的適當(dāng)對(duì)象，在它任何的不同部門，都是實(shí)在法。實(shí)在法（）是指，已確立的或?qū)嵲诘模╬ostium）法律，它處于獨(dú)立的政治共同體之中，依賴于其中的最高政府之主權(quán)者的明示或默示的權(quán)威至于法律的好和壞，由功利（或由藉以區(qū)別人類觀念的任何）標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判，法學(xué)并不直接關(guān)注。如果，就構(gòu)成其合適對(duì)象的某些原則而言，它提到功利考量，那也只是為解釋這些原則，而不是為確定它們的價(jià)值。這就把這種科學(xué)和立法科學(xué)區(qū)別開了：立法科學(xué)旨在確定實(shí)在法應(yīng)

14、當(dāng)據(jù)以制定或修改的標(biāo)準(zhǔn)和理則（也包括從屬于或符合于這些標(biāo)準(zhǔn)的原則）“應(yīng)當(dāng)是什么”的知識(shí)以“是什么”的知識(shí)為前提，所以，立法就以法學(xué)為前提，但是，法學(xué)并不以立法為前提。法律過去和現(xiàn)在是什么，即使無需它們應(yīng)當(dāng)是什么的知識(shí)，也可知曉。因?yàn)殛P(guān)于“應(yīng)當(dāng)是什么”的知識(shí)是以關(guān)于先前狀況的知識(shí)為基礎(chǔ)的，立法就以法學(xué)為前提。奧斯丁的法律理論顯然從邊沁處推演而來。但是，他界定的法學(xué)的適當(dāng)范圍非常窄，明確把法學(xué)和立法分開。法學(xué)者就是解釋者，評(píng)論者的角色被懸擱起來；之所以如此，也只是為了強(qiáng)調(diào)解釋者之角色的重要意義。誠如菲利普?蕭費(fèi)德所言：對(duì)法律和道德的關(guān)系，他(奧斯丁)有許多話要說，他自己沒有完全否認(rèn)法學(xué)者的批判作用

15、，但是，他確實(shí)強(qiáng)調(diào)，法學(xué)科學(xué)（scienceofjurisprudence）的特定范圍是解釋：這里實(shí)際上沒有評(píng)論者的空間。反過來，他的分析傳統(tǒng)中的追隨者又在這種意義的法學(xué)和對(duì)既存法律制度的系統(tǒng)批判即立法科學(xué)之間劃出了嚴(yán)格的界線。（二）憲法學(xué)者是真相的解釋者（1）應(yīng)該解釋真相英國是沒有成文憲法的國家，這是英國學(xué)者戴西在探求憲法學(xué)者的職責(zé)時(shí)面臨的特殊難題。我國是成文憲法不管用的國家，就實(shí)際效果而言，這和沒有成文憲法很類似。就此說來，我國憲法學(xué)者和英國憲法學(xué)者面臨很類似的問題。在沒有成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學(xué)者顯然不能囿于成文憲法的紙面條款；在成文憲法不管用的國家，這種道理也顯然是適用的。然

16、而，我國憲法學(xué)者似乎并沒有意識(shí)到這是個(gè)問題，不去追究憲法典本身的實(shí)踐價(jià)值，而徑直地去“認(rèn)真對(duì)待條文”，沉浸于憲法的沒有太大用途的條文中。由此便產(chǎn)生了我國憲法學(xué)的一幅最明顯的特征，即“名教癖”。名教就是崇拜寫的文字有如宗教。崇拜文字，原非壞事，但把文字看成萬能，卻有很多流弊。其一，惟法條是瞻。學(xué)者的主要工作就是依據(jù)官方的法規(guī)，解釋書面的憲法，而不問現(xiàn)實(shí)是否合乎法條。其二，熱愛口號(hào)標(biāo)語憲政。憲法學(xué)者似乎胸中總沸騰著滿腔熱血，然而，只要這熱血一旦在口頭、墻壁和字面上發(fā)泄，他們就覺得很過癮，便心平氣靜，再也不想在實(shí)際上做工夫了。因?yàn)檫@種名教病，憲法學(xué)者就視文字和行動(dòng)為一物，重視名詞，以為有了名詞就有了

17、實(shí)質(zhì)，有了事實(shí)；這些學(xué)者整天都在捉摸，憲法哪個(gè)條文不對(duì)頭，該怎么修改，只要憲法文本改動(dòng)了，任務(wù)也就完成了。他們想把一切美麗而動(dòng)聽的詞語，都塞進(jìn)憲法里，努力把憲法變成“祈禱書”，并認(rèn)定這是功德無量的事業(yè)，足以讓自己名垂青史。在言行合一的國度，名教癖并不可惡。然而，在成文憲法不管用的國家，名教癖則不能容忍：它不僅沒解釋真相，而且掩蓋和粉飾真相，欺騙民眾，這是它最大的惡果。不錯(cuò)，犯名教病的解釋者依然是解釋者，但卻不是邊沁、奧斯丁和戴西所說的解釋者。和中國憲法學(xué)者不同，戴西的首要舉措是認(rèn)真對(duì)待英國無成文憲法的現(xiàn)實(shí)，其次他追問：在無成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學(xué)者究竟該解釋什么，答案是要解釋主權(quán)之構(gòu)

18、成和運(yùn)作的真相。英國憲法沒有一定的形式，卻有繁頤而不可究詰之內(nèi)容。這給憲法學(xué)者帶來了很多困難。戴西以羨慕和不平的口吻，對(duì)美國憲法學(xué)的對(duì)象和方法，做了極精彩的評(píng)述，以反襯英國憲法學(xué)的窘境：當(dāng)這些杰出法學(xué)家以講座的形式，宣授美國憲法評(píng)論時(shí)，他們準(zhǔn)確知道，什么是講述的對(duì)象，什么是闡明此對(duì)象的方式。他們講述的主題是國家法律的明確部分；它被記錄在全世界都可獲知的特定文書里，；他們也知道論述其主題所需的方法。作為憲法評(píng)論者，他們的任務(wù)在類型上和評(píng)論美國法律其他部門的任務(wù)相同。他們的工作，盡管或許也很難，但卻是法律人習(xí)慣的工作。英國評(píng)論者的情境和他的美國同行完全不同。他可以從頭到尾檢閱法令全書，但是他將看不

19、到包含憲法條文的立法；他將不具備據(jù)以把憲法及根本法與普通立法區(qū)別開來的任何標(biāo)準(zhǔn)；他將發(fā)現(xiàn)，憲法一詞，甚至不曾被布萊克斯通使用過（如果我的記憶沒有欺騙我的話），它是較現(xiàn)代的詞；總之，在評(píng)論憲法之前，他必須首先理清楚，什么是英國憲法的性質(zhì)和范圍。如果某國有成文憲法，且該成文憲法又是規(guī)范憲法，那么，該國的憲法學(xué)研究和普通的法學(xué)研究，沒有太大的差別，相對(duì)要容易些。然而，在沒有成文憲法的國家，和在成文憲法不管用、只是名義憲法或語戲（Semantic）憲法的國家，憲法學(xué)者的任務(wù)要比一般法學(xué)者艱巨的多。戴西說，在這個(gè)問題上，可以求助于某些權(quán)威的法學(xué)家：如法學(xué)家布萊克斯通，法史學(xué)家哈廉和弗里曼（Freeman）。然而，戴西話鋒一轉(zhuǎn)，如是說道：但是，基于我將要提供給你們考慮的理由，在他試圖確定其工作領(lǐng)域和方式時(shí)，他很可能被每類作者領(lǐng)入歧途；他將發(fā)現(xiàn)，除非他能獲得某些線索來引領(lǐng)其腳步，所謂“憲法”（Constitutionallaw）的整個(gè)領(lǐng)域?qū)⑹亲詫m：其中，漫游者將被虛假、好古癖迷惑而手腳無措。接著，戴西分別批判上述兩類憲法學(xué)者的研究方法，其中顯然也表明了自己的立場(chǎng)。